Vertragliche Anreize und die Fehlbarkeit des Richters – Der ungewisse Gang vor Gericht und sein Einfluss auf eine Verhaltenssteuerung im BGB-Vertragsrecht

Nach dem Grundsatz «pacta sunt servanda» ermöglichen Verträge den Beteiligten das Vertrauen in den Bestand eines Leistungsversprechens. Die Zivilgerichte können jedoch in der Praxis pflichtgemäßes und vertragswidriges Verhalten nicht fehlerfrei unterscheiden. Unter Zuhilfenahme des Instrumentariums der Ökonomischen Analyse des Rechts wird gezeigt, dass die Parteien selbst durch eine geeignete Gestaltung von Anreizen und Sanktionen gegenseitig Vertragsteilnahme und vertragliche Treue sicherstellen können. Der optimale Vertrag ist dabei auf die Fähigkeit der Gerichte zu konditionieren, Vertragsbruch oder ordnungsgemäße Leistung der Parteien zutreffend zu erkennen und zu würdigen. Eine derartige Verhaltenssteuerung ist Teilgebieten des BGB-Vertragsrechts keineswegs fremd: So bilden das Haftungsprivileg des Arbeitnehmers und die Gesamtheit der Gewährleistungsansprüche im Werkvertrag die vertragstheoretische Lösung zumindest teilweise nach. Gleichwohl ist in der Praxis eine zutreffende Würdigung von vertragswidrigem Verhalten durch die Rechtsprechung aufgrund mangelnder Information, hoher Komplexität der Transaktionen und sozialen Erwägungen oftmals schwierig, und belastet somit eine optimale Vertragsgestaltung. Weiterhin ist eine effiziente Funktion des Vertragsrechts nur durch Abstimmung auf die reale Leistungsfähigkeit der Gerichte zu erreichen.